Economía

Fundamentos de una teoría legal compatible con una teoría económica

Antecedentes de una teoría económica y legal

 Además de la Revolución Francesa de 1789, existieron dos revoluciones importantes que se desarrollaron en Francia en el siglo XIX: la de 1830 y la de 1848. El denominador común de ambas se constituyó por los privilegios aristocráticos sobre la propiedad y la inminente corrupción. El historiador Alexis de Tocqueville trazó los orígenes de la revolución del 48 en su obra Recollections (1893), al resaltar que:

The truth — the deplorable truth — is that a taste for holding office and a desire to live on the public money is not with us a disease restricted to either party, but the great, chronic ailment of the whole nation; the result of the democratic constitution of our society and the excessive centralization of our Government; the secret malady which undermined all former governments, and which will undermine all governments to come.

Francia estaba siendo partícipe de varias formas de experimentación socialista, atravesando una crisis financiera y depresión económica. La ley pasó a ser un mero instrumento de los políticos para adquirir más poder y para intervenir en las distintas esferas de la propiedad. Los gobiernos habían dejado de proteger la vida, la libertad y el libre intercambio y las leyes se convirtieron en decretos arbitrarios que buscaban favorecer los intereses de unos pocos*.

Paralelo a estos eventos, y en medio de una tuberculosis que estaba por terminar con su vida, Frèderic Bastiat escribió en 1850 un panfleto titulado The Law. Este trabajo constituye una de sus principales contribuciones a la teoría política y surgió de la inquietud del autor por fusionar los principios económicos y políticos. Bastiat descubrió que la teoría de una sociedad libre necesitaba estar respaldada por la ley, la protección de la propiedad legítima, y una explicación definida de los límites del gobierno. En su obra más influyente, Bastiat defiende una ley que debe contribuir con ciertos criterios morales, y que se deteriora y se pervierte cuando el gobierno se involucra más allá de lo permisible.

Las contribuciones de Bastiat fueron de enorme importancia porque postularon una contradicción ante el pensamiento generalizado que se mantenía –y que aún se mantiene- sobre los orígenes del gobierno y de la ley. Las preconcepciones usuales defienden que la ley y el orden no pueden existir en una sociedad sin un estado centralizado y autoritario, pero se olvida que la ley, aunque puede imponerse a partir de una autoridad coercitiva, también puede surgir de acuerdo a las prácticas y costumbres socialmente aceptadas. Bastiat define la ley, entonces, como la fuerza común organizada para actuar como un obstáculo para la injusticia. Es decir, la ley es justicia (Ibíd., p. 78).

De la reciprocidad

De acuerdo a Bruce Benson en su obra The Enterprise of Law (1949), el derecho consuetudinario no es reconocido por el poder que tenga un individuo u institución, sino porque cada individuo reconoce los beneficios de comportarse de acuerdo a las expectativas de los demás (p. 12). En este sentido, la reciprocidad es un elemento importante para reconocer la responsabilidad de obedecer la ley. En su obra The Origins of Virtue (1996), Matt Ridley resalta que la evidencia de que las sociedades humanas están marcadas por obligaciones recíprocas es cada vez mayor. El autor menciona que, tal como el lenguaje, la reciprocidad es producto de un proceso evolutivo de enorme utilidad para los seres humanos. Existe una enorme cantidad de evidencia empírica que respalda este argumento. El típico ejemplo se remonta a finales de los setentas, cuando el dilema del prisionero llegó a desplazar la concepción de la mayoría de economistas con respecto a los individuos inherentemente egoístas. Más de 200 años de economía clásica se vieron refutados con los experimentos que revelaron que en las personas no impera un invariable egoísmo[2]. De la misma forma, en The Evolution of Reciprocal Altruism (1971), Robert Trivers argumenta que las emociones provocan la reciprocidad en nuestras especies. Los experimentos psicológicos revelan que las personas son mucho más agradecidas con actos de amabilidad que representan un costo para el donante, que por actos fáciles, aún si el beneficio que se recibe es el mismo.

Benson lo expone en un párrafo de manera muy clara:

Reciprocities are the basic source both of the recognition of duty to obey law and of law enforcement in a customary law system. That is, individuals must “exchange” recognition of certain behavioral rules for their mutual benefit (p. 12).

La cita anterior contiene explícita una premisa importante: un sistema legal basado en la costumbre. En el siguiente apartado se explica porqué esto es de especial relevancia.

Del Derecho derivado de la costumbre

Los supuestos y conclusiones que se derivan de este trabajo se basan en la premisa de un derecho no positivista, enfocado en las costumbres generalmente aceptadas. Este tipo de orden dinámico resalta los límites de la esfera de cada individuo y se sustenta en la propiedad y libertad como principales pilares de una sociedad.

En este punto, y en línea con la reciprocidad, es importante resaltar que el individuo ha seguido normas desde antes de que existiera el lenguaje. Esto se debe a que puede reconocer si los actos ajenos se ajustan o no a las prácticas usualmente admitidas. De ser así, las normas prevalecen porque propician la aparición de un orden colectivo. De esto se deriva el importante hecho de que, originalmente, las normas llegaron a adquirir vigencia por el desarrollo de determinadas costumbres, no por las exigencias de unos pocos gobernantes. Es preciso entonces notar que la ley existía mucho antes de que el hombre supiera de su existencia.

Ante esta realidad, que deja el rol del gobierno muy al margen, James Buchanan (1972) se interesó en comprender cómo surgen leyes que carguen con ellas la suficiente legitimidad. Comprendió entonces que la acción colectiva sería necesaria para realizar un tipo de “contrato social” para definir derechos y las respectivas instituciones para reforzarlos. Aquí es importante resaltar que la acción colectiva puede alcanzarse mediante acuerdos individuales, lo cual nos remonta de nuevo a Ridley (Ibíd., 1996). Este autor presenta numerables ejemplos en los que la armonía prevalece sobre el egoísmo, basándose en el argumento de que el organismo siempre busca estar en una mejor posición. Pero, ¿qué es un organismo? Un organismo como tal no existe, pero sí una suma de sus distintas partes (algunos ejemplos incluyen a las abejas, hormigas, termitas, corales e incluso los cromosomas). En el plano social, la reciprocidad entre los grupos juega un importante rol reforzador, pero partiendo siempre desde el individuo. Más contemporáneamente, Margaret Thatcher aseveró que si se falla en reconocer el oportunismo presente en los seres humanos, se falla en notar cómo el gobierno está compuesto por individuos que buscan satisfacer sus propios deseos, en vez de contribuir al bien común[1]. De ahí la importancia de acuerdos individuales, contenidos dentro de un marco legal, que refuercen posteriormente comportamientos colectivos.

Tomando en cuenta que la reciprocidad es una fuente importante para el reconocimiento del derecho derivado de la costumbre, los derechos de propiedad pasan a constituir un pilar importante en este tipo de sistemas legales. Sin embargo, antes de pasar a esto, es importante resaltar cuáles son los atributos de este tipo de derecho. En el Capítulo 4 de Derecho, Legislación y Libertad (1973), Friedrich A. Hayek resalta que tales normas consuetudinarias deben ser abstractas (refiriéndose a un número limitado de circunstancias), y contradictorias con los resultados concretos que buscan unos pocos gobernantes. Hayek (Ibíd., 1973) argumenta que la administración de justicia tiene como fin el mantenimiento de un orden previo, y de ello resalta ciertas características importantes:

  • Las normas que se difundan serán las que rigen las prácticas y costumbres de los grupos de mayor éxito.
  • A diferencia de los mandatos expresos, crearán un orden entre individuos que ni siquiera persiguen fines comunes.
  • Mientras los individuos actúen de acuerdo con las normas, no hace falta que sean consientes de ellas.
  • Basta con saber cómo obrar (esto aplica en situaciones comunes y recurrentes). Para el resto de circunstancias habrá que recurrir a alguien que conozca las normas vigentes.
  • El juez no será libre de inventar normas; sólo especificará las que llenen un vacío en el cuerpo de las ya aceptadas para mantener y mejorar el orden previo.
  • Aunque las normas de comportamiento son de origen espontáneo, su perfeccionamiento necesita el esfuerzo deliberado de jueces que mejoren el sistema estableciendo nuevas normas (así se ha desarrollado el Derecho). Aún así, sigue siendo cierto que el Derecho no debe su estructura el designio de jueces.
  • La función del juez es de índole intelectual y no pueden influir sus emociones y preferencias.

De lo previamente expuesto se deriva que el derecho que nace del proceso judicial:

Se compone de normas que regulan la conducta de unas personas para con otras, aplicables a un número desconocido de casos futuros y consistentes en prohibiciones que delimitan la esfera protegida de cada persona. Estas normas tienen vocación de perpetuidad, aunque estén sujetas a revisión, y tienen aplicación global.

De los derechos de propiedad

De acuerdo a Benson (Ibíd., 1949), frecuentemente el castigo es la amenaza que induce al reconocimiento de la ley que es impuesta por una autoridad; sin embargo, los incentivos deber ser positivos cuando el derecho derivado de la costumbre prevalece. “Los individuos esperan ganar más que el costo de su involucramiento voluntario en el sistema legal. La protección de la propiedad privada y los derechos individuales es un beneficio lo suficientemente atractivo” (p. 13). Una contribución importante en este campo fue realizada por Carl Menger (1967), quien propuso que la formación de las instituciones sociales, incluida la ley, es esencialmente un proceso espontáneo –tal como el proceso de mercado-. En esta línea, Bastiat (Ibíd., 1850), resaltó que una ciencia económica debe ser desarrollada previa a una ciencia política. En este contexto evolutivo, que no es deliberado, la idoneidad de las normas solo se determina mediante prueba y error (es imposible medir las consecuencias de todos los actos sobre otras personas), y sólo mediante la frustración sistemática de ciertas expectativas se puede conseguir que la esperanzas se cumplan en conjunto de manera efectiva. Esto aplica tanto en el campo económico, como en el campo político, teniendo como fundamento la interrelación entre las normas jurídicas y las expectativas de los individuos.

Con derechos de propiedad indefinidos, surgen todo tipo de problemas, siendo uno de los más reconocidos la Tragedia de los Comunes[2]. Sin embargo, la “tragedia” en realidad no es un verdadero problema[3]; la solución es la aserción de la propiedad. Un ejemplo claro que abarca los conceptos previamente definidos y la intersección entre reciprocidad y derechos de propiedad es la lex mercatoria. La mera naturaleza del intercambio libre basado en los acuerdos voluntarios produjo la ley, y la reciprocidad necesaria para el reconocimiento de esta ley comercial surgió debido a las ganancias que se obtenían de estos intercambios (Ibíd., 1949, p. 31). De acuerdo a Benson: “la reciprocidad en el sentido de costos y beneficios mutuos es la esencia del intercambio”.

Conclusiones: Compatibilidad entre la teoría económica y legal

En su aplicación más práctica, un argumento común es que los mercados (como la política) generan externalidades. Ante esto, Ronald Coase (1960) argumentó que los la verdadera causa de las externalidades son los errores en la especificación de los derechos de propiedad. Esto se debe a que el mercado no puedo internalizar los respectivos costos y beneficios. En La Teoría Económica del Contrato (2009), Robert Cooter y Tomas Ulen resaltan que el derecho de los contratos ayuda a promover la cooperación entre los individuos. Los tribunales reducen los costos de negociación de los contratos proveyendo términos de omisión eficientes, y de esa forma, se corrigen las fallas de mercado.

El derecho, visto de esta forma, reduce los comportamientos oportunistas mientras motiva a los individuos a incurrir en compromisos recíprocos. Una teoría legal alineada de esta forma con una teoría económica da espacio a que la ley interfiera en menor medida en los asuntos privados; el gobierno tenga un alcance menor, y las opiniones libres adquieran mayor relevancia.

Cuando el derecho y la economía se fusionen en la preservación de la propiedad privada y la libertad, la reciprocidad y la cooperación pasarán a ser las normas que rijan los órdenes espontáneos que se desarrollan en las sociedades. Y sólo así, el marco legal verdaderamente funcionará como lo hace el mercado, regido por incontables interacciones que buscan fines individuales mientras se reducen los costos y se incrementan los beneficios.

Notas:

[1] Se recomienda ver: Beyond Politics (Randy T. Simmons). 1994.

[2] Ver: Garret Hardin, The Tragedy of the Commons. En  David R. HendersonConcise Encyclopedia of Economics(2nd ed.). Indianapolis: Library of Economics and Liberty
[3] ver: Opportunity in the Midst of Chaos: the story behind The Tragedy of the Commons
*Para un recuento detallado de los hechos relevantes de 1948, ver: dean russell, frederic bastiat: ideas and inlfuence. irvington on hudson, foundation for economic education, 1965.
 [2] Existen numerables papers de Economía Experimental que exaltan el rol de la reciprocidad en los individuos. Se recomienda ver:Experiments investigating cooperative types in humans: A complement to evolutionary theory and simulations (Robert Kurzban, 2004). Y: Watson Test

Bibliografía

BASTIAT, F. (1998). THE LAW. INSTITUTE OF ECONOMIC AFFAIRS.
BENSON, B. (1949). THE ENTERPRISE OF LAW. PACIFIC RESEARCH INSTITUTE FOR PUBLIC POLICY, UNITED STATES OF AMERICA.
BUCHANAN, J. (1972). “BEFORE PUBLIC CHOICE”, IN EXPLORATIONS IN THE THEORY OF ANARCHY, ED. GORDON TULLOCK. (BLACKSBURG, VA.: CENTER FOR THE STUDY OF PUBLIC CHOICE, P. 37)
COOTER & ULEN. LA TEORÍA ECONÓMICA DEL CONTRATO. FONDO DE CULTURA ECONÓMICA. ESTADOS UNIDOS.
HARDIN, G. THE TRAGEDY OF THE COMMONS. EN  DAVID R. HENDERSONCONCISE ENCYCLOPEDIA OF ECONOMICS(2ND ED.). INDIANAPOLIS: LIBRARY OF ECONOMICS AND LIBERTY
HAYEK, F.A. (1973). DERECHO, LEGISLACIÓN Y LIBERTAD. UNIÓN EDITORIAL.
KURZBAN, R. (2004). EXPERIMENTS INVESTIGATING COOPERATIVE TYPES IN HUMANS: A COMPLEMENT TO EVOLUTIONARY THEORY AND SIMULATIONS. DEPARTMENT OF PSYCHOLOGY, UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA
MENGER, C. (1967). PROBLEMS OF ECONOMICS AND SOCIOLOGY, TRANS. FRANCIS J. NOOK, ED. LOUIS SCHENIDER. UNIVERSITY OF ILLINOIS PRESS.
RIDLEY, M. (1996). THE ORIGINS OF VIRTUE. PENGUIN BOOKS, USA INC.
SIMMONS, R. (1994). BEYOND POLITICS. THE INDEPENDENT INSTITUTE.
TOCQUEVILLE, A. (1893). RECOLLECTIONS. TRANSACTION PUBLISHERS.
TRIVERS, R. (1971). THE EVOLUTION OF RECIPROCAL ALTRUISM. THE QUARTERLY REVIEW OF BIOLOGY. VOL. 46, NO. 1. THE UNIVERSITY OF CHICAGO PRESS.
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